独立董事：从身份独立到人格独立

一、独立董事:从身份独立到人格独立（论文文献综述）

梁开银^[1]（2021）在《论公司法上的身份归责原则》文中研究说明公司作为商事组织,是公司发起人、股东、董事、监事以及其他高级管理人员等不同身份主体的聚合体。公司内部表现为科层结构与"命令—服从"关系,这不同于民事主体之间所形成的地位平等与意思自由的基本格局。这些特点决定了适用于平等主体之间的过错归责原则并不能完全被适用到公司法上的身份主体之间,公司法应该关注公司内部身份或地位不平等的事实,而适用不完全相同于民法的归责原则。从严格意义上讲,公司法上的主体责任整体上是一种身份责任。不同身份的主体具有不同的义务,承担不同的责任。"身份"成为公司法上的责任归咎的基本依据,"过错"蜕变为局部（相同身份主体之间）或辅助（责任轻重）的考量要素。认识并确立公司法上的身份归责原则,是公司法之组织法本质的反映,是商事责任理论认识深化的结果,有利于实现对民商事责任的区分与统合,优化公司法上的责任配置与追究机制,提高公司治理效率。

章光园^[2]（2020）在《社员权基本问题研究 ——基于团体法视角的展开》文中研究指明随着现代社会各类团体组织的设立,团体法在众多部门法领域中不断崛起,私法中逐渐形成了个体法与团体法的二元主体结构,社员权价值日益凸显。肇始于罗马法的个体法研究已经很深入,而作为现代私法另一重要渊源的日耳曼法中的团体法研究还有待加强。与之对应,作为个体法上的权利,包括财产权、知识产权、身份权（亲属权）以及人格权,都已有较为深入的研究,制度建构也较为完善,而作为团体法上的社员权,横跨民法、商法、经济法、社会法等众多部门法,是团体法有效运行的基石,虽然具体社员权研究已取得一定成绩,例如公司股东权、农村集体经济组织成员权以及现代业主小区中的业主成员权研究,尤其是关于股东权的研究,更是成了理论研究热点,取得了丰硕的成果。但是,有关社员权的基本问题研究,目前还是非常薄弱的,这既与其重要的地位和价值明显不相称,而且长期以往,也不利于指导具体社员权研究,因为没有社员权基础理论的指导,具体社员权研究也很难深入,更难以达成理论共识。正是基于这样的考虑,本文立基于个体法与团体法的区分,围绕团体法基本原理,对社员权基本问题作了历史和现实的梳理,静态和动态的观察,一般和个别的分析,理论与实证的考察,努力构建一套既适合中国国情又与私法基本原理、基本体系相吻合的社员权基础理论体系。在此基础上,围绕当前正在进行的民法典编纂,专章探讨了社员权入典的可能性和具体安排。本文除导论与结论外,正文共分八章展开,具体内容如下:第一章——“社员权范畴论”。本章解决社员权是什么的问题,解决如何认识社员权的问题,这应是社员权研究的逻辑起点。社员权与个体法上的权利不同,社员权是团体法上的权利,要清晰认识社员权,就需要对“社”、“社团”、“社员”、“社团法人”、“个体法”、“团体法”等概念有个清晰的界定,在此基础上,才能对社员权作出科学合理的界定。与个体法上的私法权利相比,社员权具有现代性与高级性、综合性与多维性、实体性与程序性、营利性与非营利性、手段性与目的性、财产性与非财产性等特征。根据不同的划分标准,可以对社员权作出不同的分类。社员权是一项非常重要的私法权利,它的产生和发展改变了传统民事权利体系的格局,打破了人身权与财产权一直以来对民事权利的垄断,掀起了一场民事权利的革命;一定程度上推动了民法由契约向身份的回归,有效地弥补了民法传统调整模式的缺陷,增强了民法对社会生活的调整和统帅功能,有力地推动了近代民法向现代民法的转变。社员权也是非常普遍的私法权利,基本涵盖了城市与乡村、经济与生活的主要方面,几乎关涉我们每一个人的权益保护,在日常生活中扮演着举足轻重的角色。同时,社员权也是当前实现市域治理、贯彻落实农地三权分置改革的重要工具和有力抓手,是推进国家治理体系和治理能力现代化的重要法律权利,具有相当重要的现实意义和深远的历史意义。关于社员权与成员权的提法,表面看只是一个称谓问题,但这背后触及到了社员权的本质理论,不宜用成员权代替社员权,以免增加理论混乱。第二章——“社员权演变论”。本章考察社员权在私法史上的发展演变过程,因为只有了解了社员权的过去,才能更好地把握社员权的现在与未来。在私法数千年发展的历史进程中,私法权利的流变是探寻私法发展轨迹的一条重要线索。私法权利发展演变的一般规律是从简单到复杂、低级到高级、单向到多维、程序权利逐渐实体化到实体权利不断程序化、个体法上的权利到团体法上的权利、身份向契约到契约向“身份”的双向以及奴隶到人工智能的发展过程。近现代以来,私法权利发展的最大表现就是社员权的产生和发展。围绕团体人格与社员（成员）人格独立及分离这一团体法基本原理,分析考察了罗马法个人主义本位下的团体无法明确区分团体人格与成员人格,团体本身也被视作为一个独立的个体。日耳曼法与罗马法最大的不同,就是团体主义本位取向,在日耳曼的马尔克公社中,团体与团体的成员有了明确的区分,团体人格与成员人格出现了独立及分离。日耳曼法上马尔克公社还是一种事实上的共同体关系,法律性质上表现为总有,还处于所有权质的分割阶段,虽然具有浓厚的团体法因素,但还没有上升为独立的团体法。不过,必须承认的是,与罗马法相比,日耳曼法上马尔克公社中的团体成员权利可视为社员权的最早萌芽。与团体法产生相关的法制史事件,还有教会法上法人制度的出现。但是,从教会法的法人制度产生背景来看,法人仍然被看作是拟制的产物,没有出现团体人格与成员人格的独立及分离。团体法的正式产生,是近代资本主义经济蓬勃发展以后的事情,尤其是公司制的出现,股东权的产生,可以看作是社员权的最早产生。1896年制定、1900年生效的《德国民法典》最终完成了社员权产生的临门一脚,该法典首次从团体法的高度,明确规定了一般意义上的社员权。《德国民法典》关于社员权的立法规定,被许多大陆法系国家仿效,产生了重大影响。英美法系与大陆法系有着共同的法制史源头,法人制度在英美法系中也扮演着重要角色,尤其是公司法立法表现突出,更是引领世界潮流。但是,英美法系没有所谓的社团法人与财团法人的划分,也没有一般意义上的社员权,更多的是各色各样的具体社员权立法。清末变法,我国经由日本主要借鉴吸收了德国的立法,清政府颁布的民律、公司律中都有社员权的规定,民国时期颁布的民法典仍然延续了这一做法,在民法典总则编法人章节规定了一般意义上的社员权,这部民法典在我国台湾地区仍然在适用。新中国建立后,废除了国民党的六法全书,很长一段时间,除婚姻法等少数几部法律,一般性的私法基本没有,社员权就更是销声匿迹。改革开放以来,随着社会主义市场经济的发展完善,我国初步建成了中国特色社会主义法律体系,民法、商法、公司法、经济法等部门立法非常活跃,虽然《民法通则》和《民法总则》没有关于社员权的一般规定,但在具体社员权立法方面,取得了长足进展,公司股东权、业主成员权、农村集体经济组织成员权、农民专业合作社社员权等的立法即是典型代表。第三章——“社员权类型论”。本章梳理分析了现行法上和社会生活中存在的各类具体社员权,因为一般寓于个体中,个体展示了一般,要对社员权基本问题作出全面探讨,就必须对目前存在的各类具体社员权的法律属性、权利内容进行初步梳理,并对一些似是而非的权利形态作出辨析,进一步明确社员权的团体法权利本性。社员权与个体法上的私法权利不同,社员权是具象思维构建的产物,虽然关于社员权的一般性规则也有抽象思维的痕迹,但整体上来看,社员权的具体权利规则的构建还是立足于不同的团体本身的,具体社员权之间的个性明显。所以,类型论在社员权体系构建中发挥着重要的作用,抽象地谈论社员权意义不大。同时,通过类型论,建立一个社员权体系,才能从中更好地抽象归纳出社员权的一般性规则。社员权体系中,公司股东权是目前为止最为完善、最为典型的社员权,为其他类型社员权的规则完善提供了指引和参照。业主成员权是现代业主小区生活中的重要权利形态,不同于建筑物区分所有权中的专有权与共有权,是构建和谐美好的业主共同体关系的重要权利,对其的重要性认识还有待于进一步提高。农村集体经济组织成员权也是一项重要而典型的社员权,尤其是当前推进“三权分置”改革过程中,受到了高度关注,成为了理论研究的热点。建国后我国长期实行计划经济体制,作为集体经济成分的合作经济组织比较发达,改革开放特别是建立社会主义市场经济体制以来,这些合作经济组织吸收了市场经济的部分元素,延续发展了下来。这些合作经济组织主要包括农民专业合作社、信用合作社、股份合作制企业以及民间标会等。农民专业合作社中的社员权,有专门的《农民专业合作社》调整,权利内容较为丰富,是合作经济组织中的社员权代表。信用合作社的社员权,一直以来都有专门的法规调整,信用合作社改制后,绝大部分都变为公司,信用合作社社员权也就变为公司股东权。股份合作制企业中的社员权既具有公司股东权的属性,又有一般合作社社员权的属性。民间标会中的会员权也是一种具体社员权,虽然目前还未得到法律的认可。此外,在其他团体法人中也存在一些具体社员权,包括经济法上的重要主体——市场中介组织,其中也有大量的社员权形态存在,例如行业协会的会员权。志愿服务理念越来越深入人心,慈善、志愿立法也取得了重大进展,志愿者权利中有一部分就属于社员权。消法上的消费者权利并不是社员权,消费者的社员权只能在消费者结成的消费者团体中才能产生。现在流行的俱乐部、会员制营销模式中的会员权,虽有社员权的外表,但缺乏团体法的根基,不是团体法意义上的社员权。工会会员的权利、政党党员的权利,虽然具有一定的公法色彩,但本质上还是社员权。第四章——“社员权本质论”。本章介绍了社员权相关学说,对学界有关社员权法律性质的诸多观点进行了评析,并明确提出了社员权的基本属性。社员权作为一类基本的私法权利,得到了绝大部分主流学者的承认和肯定,并在法律制度得到程度不一的反映。极少数学者不承认独立的社员权存在,他们认为,所谓的社员权,本质上还是社员个人在个体法上的权利义务关系,漠视了社员在团体中的社员（成员）地位与个体法上的自然人与法人（法人作为团体的社员）不同。社员权否定说理论上根源于法人拟制说或法人否认说,过于强调个体的独立与自由,认为团体是对个体独立与自由的压制,没有意识到团体自由是比个体自由更高的自由状态,是个体自由发展的高级阶段。即便社员权肯定说内部,关于社员权的性质,也是五花八门,各种观点都有。关于社员权性质,目前存在着社员权所有权说、社员权债权说、社员权身份权说、社员权人格权说、社员权支配权说、社员权请求权说以及社员权形成权说。等等。这些理论学说各有特色,都在一定程度上揭示了社员权的本质特征,但都不全面,存在以偏概全的问题,难以反映社员权的全貌。本文从整个私法体系来观察分析社员权性质,从私法体系中团体法与个体法并立的现实来看,明确提出了社员权是基本的私法权利,与个体法上的财产权、人格权、身份权（亲属权）以及知识产权并列,是宪法上的结社自由在私法上的自然延伸,是新兴独立的私法权利,是具有平等性质的私法权利。从私法体系中团体法与个体法不同的现实来看,明确提出了社员权是团体法上的私法权利,与个体法上的私法权利不同,是法定与约定权利兼容的私法权利,是集合性质的私法权利,是相对性与绝对性兼备的私法权利。从私法体系中实体法与程序法分野的现实来看,明确提出了社员权是具有浓厚程序性因素的私法权利,与个体法上的实体权利与程序权利分离行使不同,是程序权与实体权兼容的私法权利,是具有自我保护和自我救济的私法权利。在社员权的以上三项属性中,团体法属性是社员权的本质属性,决定了其他两项属性,对社员权的行使、救济等带来了深刻的影响,真正塑造了社员权品格,也是社员权能够成为基本私法权利的根本所在。第五章——“社员权构成论”。本章深入讨论了社员权的内部构成,对传统的社员权自益权与共益权的二元划分提出了批评,认为权利的划分不能以目的为标准,并严格遵循私法权利理论按内容对权利划分的一般标准,明确提出了社员人身权、社员财产权与社员程序权的社员权三分法。社员权三分法,是围绕最为典型的社员权提出的,这些典型的社员权包括公司股东权、业主成员权与农村集体经济组织成员权。三分法下的社员权,有的已有法律的明确规定,有的还属于理论上的提炼,但在法律规定和现实生活中,都有不同程度的反映和体现,是可以成立的。社员人身权、社员财产权与社员程序权,各自具有不同的法律性质,但又统一在社员权名义之下,本身不存在主从、原权与救济权的区分,是一体共存的。从社员权法律关系角度观察,社员享有权利的同时,也负有社员义务,不过,在二者的关系中,社员权利处于主导地位。社员权的构建本身就是具象思维的,不同于其他的私法权利是抽象思维的产物,所以,特殊社员的权利义务也必须给予应有的关注,以体现实质公平和正义。在以上对社员权深入解剖的基础上,将社员权与传统私法上的权利作了深入比较,从微观、实证的角度再次论证了社员权的独立品格。第六章——“社员权变动论”。本章考察了社员权从无到有、从有到无的动态过程,也即社员权的产生、取得、处分与丧失。社员权是团体法上的私法权利,先有团体法人的成立,才有社员权的产生。本文首次从理论上分析论证了社团法人成立的一般原理,详细论证了法人财产权（所有权）与社员权的产生,从法律原理的角度论证了社员权的独立存在价值。社员权的产生,实现了个体法向团体法的跃升。社员权的取得,表现为社员资格的取得,取得社员资格也就取得了社员权。社员权的取得方式,大体可分为原始取得和继受取得,每一种取得方式又可分为若干具体情形。社员权作为私法权利,权利人可以为一定的处分,包括转让、质押与抛弃。社员权转让、质押一般发生在营利性团体中,因为这类团体中的社员权具有财产价值。社员权丧失的情形包括团体解散、社员主体的消灭、除名、退社以及社员权的转让等。社员权的丧失,在团体法与个体法上都将产生相应的法律效果,与社员权的产生呈现反向运动,实现由团体法向个体法的回归。第七章——“社员权实现论”。本章继续从动态角度考察了社员权的行使、效力、侵害、保护以及司法实践。作为团体法上的权利,社员权不同于个体法上的权利行使,社员权行使不仅会发生社员个体所预期的效果,而且最终会产生团体法上的效果。社员权在行使类型、行使方式上都有自己的特殊性,都会受到法律的专门调整。社员权行使也是一种法律行为,同样要接受法律的效力评判。社员权的行使通常都是在团体内部以集会的形式实现,其最终表现就是团体决议行为。团体决议行为已经完成了由社员个人行为到团体行为的转变,是形成团体意志、团体决策的最重要的途径和手段。团体行为也是法律行为,也需要接受法律的效力评判,评判的标准有决议的内容、决议的程序等。对于决议结果,不管赞成还是反对,社员都要无条件服从,即使与自己的预期相违背也是如此,这就是团体的拘束效力。社员权的行使要遵守团体章程,否则要接受团体内部的社团罚。作为团体法上权利,社员权的侵害,属于一般侵权行为,但也有一定的特殊性,比如说侵害主体、侵害方式、侵害内容、救济模式等等。按侵害主体可划分为社团对社员权的侵害、社员对社员权的侵害与第三人对社员权的侵害;按侵害对象可划分为侵害社员人身权的行为、侵害社员财产权的行为与侵害社员程序权的行为。与社员权的三大基本属性对应,社员权的保护也可以分为三个层次进行。作为基本的私法权利,社员权可以寻求侵权责任法的保护;作为团体法上的私法权利,社员权也可以寻求团体法上的保护;作为具有浓厚程序性因素的私法权利,社员权也可以寻求自我保护。考虑社员权的自我保护都是在团体内部通过集会功能实现的,所以理论上可将其一并归入团体法上的保护。司法是实现社员权保护的最后一道防线,是社员权保护的最重要的方式,但当前的社员权司法整体效果并不尽如人意,很多案件的裁判标准并不统一,审判质效有待提高。第八章——“社员权立法论”。本章从法政策的角度,讨论了社员权的立法问题,尤其是社员权入典的现实意义、可行性及具体条文的设计。在大陆法系代表性国家,有关社员权的一般性规范,通常都规定在民法典总则编社团法人章节中,内容上大体相同,都是有关社员权的一般性规定,包括社员资格、社员权行使、退社等。我国现行法上无社员权之名有社员权实,《民法通则》与《民法总则》都没有社员权的一般性规定,《物权法》、《农民专业合作社法》、《公司法》等民事单行法、特别法以及商事特别法对具体社员权作了明确规定。总体上,我国在团体法的立法上已经处于落后。当前的民法典编纂,要体现出团体法应有的地位,强化团体法因素塑造,以充分反映团体法崛起的客观事实。民法典的编纂,为社员权入典提供了难得的历史机遇,并充分论证了社员权入典的必要性可行性。围绕社员权的立法内容,对学者的民法典总则编草案建议稿和官方公布的民法典草案作了评析,整体上,学者建议稿更开明,基本都有社员权的规定,虽然具体内容各不相同,但官方公布的草案明显要保守得多,总则编还是照搬《民法总则》的规定,只有规定了股权,没有一般意义上的社员权。民法典总则编应该对社员权的基本内容作出规定,并处理好与章定（约定）社员权的关系,尊重团体自治,赋予团体活力。在社员权的立法模式上,建议采纳总分结合模式,在民法典总则编中对社员权基本内容作出一般规定,同时进一步完善民法典分则编、民事单行法、商事特别法、经济法、社会法等部门法领域的具体社员权规定。最后结合当前民法典编纂的实际情况,提出了总则编社员权立法的体系安排与条文设计的立法建议。

冀希^[3]（2019）在《上市公司反收购基本问题的法律思考》文中指出在旨在获取目标公司控制权的要约收购下,收购主体与被收购主体之间利益共享与利益冲突共存。良好的市场化要约收购能起到配置市场资源的作用,但是,一些短期资本通过要约收购的方式抬高股价,短期炒作获取溢价,干扰市场作用机制,导致市场炒作盛行。一旦收购成功,收购人为获取全面的控制权,往往会更换公司管理层,拆分公司资产,获取商业机密,损耗公司长期价值,侵害投资者利益,形成行业垄断。无论是为公司长远利益考虑,还是从自身利益着想,目标公司控股股东和董事都不愿意将公司控制权轻易易主,于是,众多上市公司纷纷设置反收购条款,阻止市场化要约收购。然而,面对收购与反收购的市场博弈,我国资本市场的法律供给与反收购的现实需要之间出现了供求失衡的状态,从目标公司层面而言,面对日益增多的市场化收购,目标公司在进行抵御时缺乏明确的规范指引,难以通过合法有效的方式抵御那些能对公司产生负面影响的恶意收购;从董事和控股股东角度而言,为防止控制权转移,肆意修改公司章程阻止收购,不仅侵犯股东合法权利,也对市场化收购形成阻碍,影响市场机制在资源配置中的积极作用。规范反收购现象,目标是使反收购成为抵御恶意收购人侵害公司利益、保护公司整体效益、维护中小股东权利、促进市场有效竞争的工具,而不是沦为董事会或控股股东滥权、损害公司及股东合法权益的手段。因此,规范上市公司反收购现象,引导合法合规反收购,是构建国际化开放化金融市场、推动资本市场法治建设、维护投资者及相关主体权益所必须解决的理论和实践问题。反收购作为目标公司的市场博弈行为,反收购的结果对公司内部和外部市场都有着较强且不确定的影响。但是,反收购的价值取向、反收购决定权的权力分配、反收购主体的义务责任、反收购的具体方式是基本可以明确的,也是所有反收购问题所绕不开的,是反收购中的基本问题。对反收购基本问题的研究,能够有效地把握反收购的实质与逻辑,对解决实践中的反收购问题、构建反收购体系有着重要借鉴意义。基于此,本文研究主题为“上市公司反收购基本问题的法律思考”,解决反收购中最基本、最基础的问题,同样也是最重要、最不可或缺的问题。首先,从市场现象提炼理论,通过分析反收购现象,寻找反收购主体间的利益冲突,明确反收购行为规范的价值取向,形成各章研究的引领,也即,价值取向的实现,需要通过特定主体采取特定行为,以合适的方法进行反收购;其次,在对价值取向分析的基础上,指出利益冲突的深层次原因是主体间权利分配的问题,在公司内部主要体现为股东大会与董事会之间的权利如何配置,而现行制度在反收购决定权的配置问题上并未良好地回应,需要反收购决定权归属问题进行本土化分析和设计;再次,从制度落实主体,根据权则一致性,在明确权利配置后,分别对董事、控股股东两大主体在反收购中的相关义务分析研究,规范董事、控股股东在反收购中的行为,明确主体责任;最后,探讨主体可采取的具体方法,针对具体的反收购措施进行合法性分析,为上市公司合法合规反收购提供具体方式。具体内容方面,文章除导言和结语外共分为五章:第一章为“上市公司反收购规范价值取向的法律分析”,是文章分析研究的第一个层次,也是从研究起点到结论贯穿于整个文章的主线。矛盾无处不在、无时不有,价值取向作为哲学范畴是指主体在面对各种矛盾中所持的基本立场。反收购作为一种经济行为或法律行为,其行为规范的价值取向,就是指在各种经济主体间的利益冲突中,通过法律手段对反收购有目的的进行引导,以实现不同主体间的利益平衡。上市公司收购本质是商主体之间以股权为标的的交易活动,需要依照市场规则进行。我国资本市场的构建属于计划下的结果,上市公司收购制度最早来源于我国香港地区的上市公司收购制度,而香港地区的相关制度则是继受于英国的上市公司收购制度,但我国资本市场建设初期很大的作用时为了国企的资源重整,在这种理念下构建起的上市公司收购制度与英美国家自由经济发展原生的上市公司收购制度有着本质区别。但随着我国资本市场的市场化程度和自由度逐渐提高,以及相关法律和规章的配套修改,因此,我国上市公司收购与反收购也逐渐活跃并多样。然而,法规制度的供给尚不足以满足实践的需要,从严格含义上讲,反收购并不是一个法定概念,而是一个实践概念,虽然我国法律规章中并没有“反收购”的字样,但实践中反收购的行为却频繁出现。反收购乱象的存在表面是因为各利益主体间的利益冲突难以通过制度和法律平衡,更深层次的原因在于反收购主体权利配置的不明晰,进而导致主体在追求利益时权利边界模糊,缺少合法行使权利的规范。通过对上市公司反收购现象的比较分析,从股东权益保护、利益相关者权益兼顾、市场秩序的良性促进三个层面提出反收购应有的法律规范价值,在理论上明确规范价值取向,为后续讨论提供理论引导。第二章为“上市公司反收购决策权归属的法律思考”,该章是明确了反收购规范的价值取向之后文章研究的第二个层次,主要讨论公司反收购决定应当由谁做出。承接前章,由于反收购过程中各主体间存在着较强的利益冲突,收购或反收购结果将直接关系到公司股东、董事等主体的切身利益,而权利是指主体可以实施某种行为的法律能力和在程序上行使的制度安排,如何配置直接关系到主体利益的得失,不同权利分配下的两种决策模式对整个公司利益的平衡产生的法律效果不同,因此需要对其进行明确和规范。目前反收购决策权归属模式主要有两种,即股东大会决策模式和董事会决策模式,其中股东大会决策模式以英国为代表,董事会决策模式则以美国为代表。英国的《城市守则》中对董事会在收购过程中的位置进行了严格的规定,要求董事会严格中立,美国董事会在反收购中则具有极大空间,但同时也受到强大的信义义务的约束,两种模式是股东大会中心主义和董事会中心主义下的不同的反收购决策权归属的具体体现。我国公司治理模式虽属股东大会中心主义,但有关反收购决策权问题却并未得到确认。直接规范我国目标公司董事会禁止性行为的规定体现在《上市公司收购管理办法》第8条和第33条,对目标公司董事进行了兜底性限制。其中,第8条主要求目标公司董事针对收购所采取的的行为措施,应当有利于维护公司及股东利益,不能滥用职权设置不当障碍,不得行为对公司及股东利益造成损害的措施,不得与收购人提供财务资质;第30条要求目标公司董事在整个收购过程中只能执行股东大会决议,未经股东大会决议批准不得开展对公司能够造成重大影响的事务。然而,两条规定均无法推出我国反收购的决策权归属,虽然在公司法项下股东大会对于公司事务有着最高决定权,但根据《办法》相关规定以及收购与反收购的特殊性,董事在反收购中应当具备一定的权力,也即在我国的上市公司反收购中,董事既非如英国完全中立,也并非如美国几近自由。其实,两种模式均有优缺点,而无论是英国的收购委员会的存在于是形成严格的董事会中立模式,还是美国在董事信义义务以及其他判例规则约束下的董事积极可为,都旨在激发各自模式下的积极效应。在目前我国法律环境和收购实践下,二者并非不可协调,一方面,在两权分离背景下董事及管理层的专业化在公司收购中对于保护股东利益能够起到关键作用,即便两权分离度不够高,董事的专业经营能力也日益受到各国重视,在反收购中应当赋予一定权利;另一方面,我国目前上市公司中大股东普遍存在是基本实情,同时,相较于美国丰富的判例我国尚不具备实践土壤。因此在我国公司治理的股东大会中心主义下,应继续坚持股东大会对反收购保有最高决定权,但对一些反收购措施不必然一定需要通过股东大会决议即赋予董事会一定的自主权,例如一些无需通过修改章程而实施的反收购措施可作为董事的经营决策和商业博弈自主实施。第三章“目标公司董事的信义义务”,本章与第四章“目标公司控股股东诚信义务”同属第三个层次,第三、四章进入到对反收购两大主体董事和控股股东义务的研究,本章首先对董事的信义义务进行分析解构。在要约收购中,目标公司董事信义义务有一定的特殊性,这是因为,要约收购是收购人与目标公司股东之间的交易行为,这种交易形式的初衷就是为维护股东的交易权和在交易中的平等地位而产生,目标公司董事无权介入。但各国在上市公司收购制度中均对目标公司董事的行为作出了规范,原因在于上市公司收购的结果会导致控制权的转移,与公司控股股东、中小股东、管理层、相关利益人的利益息息相关。现代公司中董事作为公司和股东的代理人,能够凭借其较高的专业能力杜绝不怀好意的收购人,防止公司整体利益和长远利益蒙受损失,可以说,无论是股东大会决定模式还是董事会决定模式,董事在反收购中都扮演着维护公司和股东利益的至关重要的角色。收购人改选董事会以求控制权使董事与收购人之间产生直接的利益冲突,使董事往往也要考虑自身利益而拒绝收购,使公司失去得到更好经营的可能性,让股东失溢价收益。因此,目标公司董事信义义务尤为重要。本文对信义义务的分析理解采取适用较广的二分法,即忠实义务和勤勉义务,忠实义务是一种不作为义务,体现为目标公司董事在反收购时不得侵犯公司及股东利益;勤勉义务是一种积极义务,体现在尽力争取优渥收购条件,防范收购人风险等方面。信义义务的忠实与勤勉两方面为董事在反收购中提供了基本的行为约束,但收购人与目标公司的关系状态处于动态变化之中,由于要约收购进行的阶段不同,目标公司董事在履行受托人信义义务的具体表现也有不同内容。收到收购要约之前的公司正常经营阶段,目标公司被收购状态尚未显现,由于对潜在收购的恶意性并不知悉,此时如若为防御潜在的收购而增设反收购条款,很可能将合法合规的要约收购拒之门外,这与反收购规范的价值取向有所违背。因此在该阶段进行的防范主要体现在提高公司价值,实现股价与股值的一致,争取股东信任。在要约收购过程中,收购人从潜在变为显在,目标公司的防范从盲目变为具有针对性,此时目标公司董事应对收购要约报价、收购人资信状况、收购目的等问题进行全面的尽职调查,一方面向收购人争取最优的收购条件,另一方面通过对信息的充分掌握向股东提出专业的建议,包括是否出售股权的建议、是否进行反收购的建议等。针对期间可能出现的或主动引入的竞争要约局面,董事应当做到公平公正,防止私人行为。在收购期满后,根据收购人的要约是否得到满足即可判断要约收购成败,要约收购的成功必然带来公司股权结构的变化,但股权结构的变化并不必然导致带来控制权的转移,也不必然意味着董事改选,对于收购后的不同状况,董事义务也有所不同。第四章为“目标公司控股股东的诚信义务”,与前章并列为第三层次,分析目标公司另一重要主体即控股股东的义务问题。与英美市场上市公司股权分布不同,我国上市公司控股股东普遍存在,控股股东带来的公司治理问题是分析我国上市公司反收购必须考虑的立足点。多数观点认为公司控股股东应当承担诚信义务,但控股股东的诚信义务与董事的信义义务存在差别。第一,董事信义义务与控股股东诚信义务的产生不同。董事作为公司管理者,是公司和股东的受托人,根据信义关系和信义义务理论,各界对董事信义义务依其董事地位产生的认识基本一致。而控股股东仍是股东,严格的诚信义务理论认为控股股东的诚信义务依其控股地位产生,而较为宽松的观点认为控股股东诚信义务应当依其控制行为产生。第二,董事信义义务与控股股东诚意信义的对象存在差异。董事的信义义务对象为公司和全体股东,作为受托人公平对待所有委托人。而控股股东的股东身份决定了它与公司及其他股东作为平等主体参与市场活动,在正常行使股东权利时,不宜过度强调其对中小股东的义务。第三,董事信义义务与控股股东诚信义务的侧重不同。董事基于其经营决策角色,信义义务两方面的侧重一般较为均衡。控股股东的信义义务一般侧重忠实义务的履行,在权利行使和追求自身利益时以不损害公司利益和其他股东利益为界限。但是由于资本多数决的逻辑,控股股东可以通过股东大会将自身意志上升为公司意志,掩盖了全体股东的真实意思表达,使自身意志具备合理性,甚至通过对董事会的支配控制,实际上扮演着经营者的角色。在这种情况下,控股股东诚信义务的要求应当董事信义义务同等,在履行忠实义务的同时积极履行注意义务。从主体在收购活动中的角色角度来看,控股股东既可以是被收购人,单纯地接受或拒绝收购要约;也可以作为收购人,对本公司进行要约收购以提高其控制权。两种角色的背后是控股股东对利益需求的不同,不同角色利益追求的分野也必然导致控股股东的行为差异。当控股股东作为一般股东被动地接受董事建议,单纯选择是否出售股份,那么控股股东为实现自身利益最大化理所应当,此时只要履行其忠实义务不损害公司或其他股东利益即可;当控股股东在股东大会上对是否采取反收购决策进行表决时,或者通过操纵股东大会或其他手段控制董事会反收购时,即在反收购中控股股东利用控制地位实施了实质上的控制行为,行为结果不仅与中小股东利益相关,甚至对公司经营乃至证券市场产生影响,则必须履行全面的诚信义务。第五章“反收购措施问题的法律思考”,本章是文章的最后一个层次。在贯彻反收购价值选择、明确了反收购权利的配置和董事、控股股东的义务之后,本章对市场常见反收购措施的合法性展开分析。反收购措施可以是采取事实上产生防御效果而无需修改公司章程的防御行为,也可以是通过反收购条款的形式,在公司章程中设计“驱鲨剂”抵御敌意收购。其中,后者在实践中往往受到较大争议。反收购条款是指在公司章程中增设反收购条款措施,通过公司章程自治限制收购人的行为。因此,必须对章程性质进行解释,识别强制性条款和任意性条款,厘清公司章程自由和限制的界限,设置反收购条款不得违反法律强制性规定。同时,设置反收购条款应当符合我国市场状况,对域外反收购条款进行强行移植不但不能有效起到反收购效果,反而会不利于对公司整体利益和股东权益的维护,成为董事或控股股东维护自身利益的工具。因此,反收购条款不应违反法律强制性规定,要维护公司及股东整体利益,并根据我国市场特点进行本土化设计。在此原则基础上,针对目前市场上常见的存在争议的反收购措施进行分析,为我国反收购措施提供可行性空间。

刘辉^[4]（2019）在《我国上市公司股份回购法律规制研究》文中研究指明上市公司股份回购是国际资本市场上一种普遍运用的金融工具,其既能促进股价理性回归,维护股票市场稳定,又能便利上市公司实施员工持股和股权激励计划,并且具有防御恶意收购和实施股权激励时代替新股发行等多项重要功能,从而以一种基础性金融工具的身份促进公司金融创新。但上市公司股份回购也对传统公司法理论和实践带来挑战,因此,对待上市公司股份回购,应当在守住不发生系统性风险的底线的基础上,通过公司金融法律制度创新,促进和鼓励上市公司合理运用股份回购工具。本文分为绪论、正文和结论三大部分。正文共分为五章,分别从上市公司股份回购及其法律规制的基本问题、立法模式、事前法律规制、事中法律规制和事后法律规制等方面展开论证。第一章主要介绍上市公司股份回购及其法律规制的基本问题。从上市公司股份回购及其实施的基本特点来看,其主要是在造成股东与上市公司主体混同和逻辑混乱、危及公司资本维持原则、危及股权平等原则、破坏公平交易秩序等方面对传统公司法理论带来挑战。现代公司证券法理论的发展使得这些理论挑战迎刃而解:股份回购与股份发行认购是两个完全不同的法律范畴,股份回购并不必然造成公司法上的逻辑混乱;如果限制上市公司回购股份的资金来源,并不会威胁到法定资本法理的完整性,不会天然触犯债权人保护的底线;如果提供一套相对科学的回购机制和规范的回购程序,也能够为股东提供一种相对公平的交易机制,实现回购中的机会公平;在破坏公平交易秩序方面,可通过完善对虚假回购的防范机制和对内幕交易以及操纵市场等违法行为的规制机制予以规避。第二章主要介绍上市公司股份回购的立法模式以及我国的优选方案。上市公司股份回购主要有三种典型的立法模式:“原则允许,例外禁止”模式、“原则禁止,例外允许”模式和折中立法模式。“原则允许,例外禁止”模式的商法本质是“限定政府,余外市场”模式。“原则禁止,例外允许”模式的商法本质是“限定市场,余外政府”模式。折中立法模式竭力寻求市场机制与政府管制二者之间的平衡,以期实现上市公司股份回购制度的价值最大化。完善我国上市公司股份回购立法模式的思路应当以“原则允许,例外禁止”为最终目标,而以折中立法模式为当前改革的重点目标。可进一步扩张上市公司股份回购的适用情形,并设立概括性目的回购,弘扬公司自治的基本理念,以充分发挥上市公司股份回购的应有价值。正文第三、四、五章分别从我国上市公司股份回购的事前、事中和事后三个阶段对具体的法律规制问题予以剖析。其中,第三章是我国上市公司股份回购的事前法律规制,包括决议程序、资金来源以及回购数量与价格规制等内容。围绕公司法理论中公司治理的董事会中心主义和股东大会中心主义之争,公司法在上市公司股份回购的决策程序法律规制方面,存在着董事会和股东大会决议的争鸣。在回购资金来源的法律规制方面,存在可分配盈余模式、可分配盈余+发新股融资模式、可分配盈余+资本公积金模式以及实质清偿能力模式四种模式。在回购数量与价格法律规制方面,有单设回购数量上限模式、将实质清偿能力与董事信义义务和经营判断规则相统合的模式以及既规制股份回购数量又赋予司法机关对争议中的回购价格予以裁定的模式。我国应设置与《公司法》股东大会中心主义相协调的差异化的股份回购决议程序,确立上市公司实质偿债能力规则,选择符合我国国情的股份回购数量规制模式,并构建协议回购价格争议解决机制。第四章是我国上市公司股份回购的事中法律规制,重点是防范操纵市场、内幕交易以及利用第三方主体规避回购限制等违法行为。完善上市公司股份回购涉嫌操纵市场行为的法律规制,需要确立“二元”规制逻辑。一方面,建立上市公司股份回购“安全港”制度。另一方面,应当对上市公司股份回购与操纵市场行为之间不相竞合、后者利用前者带来的利好进行市场操纵等违法行为进行区分规制,建立上市公司股份回购公开承诺制度及其监管体系。对上市公司股份回购涉嫌内幕交易行为的法律规制,重点是完善敏感期交易禁止制度和内幕人员减持隔离期制度,并科学界定上市公司股份回购中内幕人员的主体范围。对回购规避行为,应建立母子公司交叉持股的适度监管规则。同时,加强对财务资助行为的规制,以保护债权人。第五章是我国上市公司股份回购的事后法律规制。具体从三个方面展开:合法回购情形下,股份的权利状态以及对该股份的事后处理机制;违法回购情形下,股份的权利状态以及相关主体的法律责任;违法回购下,股东的权利救济机制。我国合法回购下的股份权利状态应坚持股东权利（部分）休止说。应将库藏股法律制度写入《公司法》中,提高回购法律制度的可预见性与稳定性。对上市公司违法回购股份的行为,应区分行为违反的具体法律规范的性质进行差异化的效力认定。应建立董事直接赔偿责任制度,补充规定《公司法》中相关主体的行政法律责任,并在《刑法》中增设背信罪。同时,完善回购股份下的股东诉讼机制,保护股东的合法权益。

卢冠男^[5]（2017）在《论我国自然人商事人格权的立法构建》文中研究表明进入21世纪,全球商业化发展迅速,商品的范围呈现不断发展扩大的趋势,原本不被认为是商品的姓名、肖像等人格特征如今已然具备了财产价值并为各国予以承认并加以法律规制,“商事人格权”极为简单却又精准地表达了该种人格权不同于传统人格权的内容和性质。按照马克思经济基础决定上层建筑的思维路径,商事人格权是商品经济发达的结果,是人权发展到高级阶段的产物,是人格权发展的必然趋势。《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）生成于上个世纪80年代,受到立法背景和社会经济条件的制约,尚不能预见人格特征商品化现象极为广泛的今天,《民法通则》第九十九条关于姓名权的规定,第一百条关于肖像权的规定,立足于对人格利益保护的初衷而设定,并结合《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）,为姓名权和肖像权这两个最为典型的可商业化的人格特征权利提供消极保护的请求权依据。随着商品经济的发展,商事人格权的本质属性——财产性和积极性日益凸显。自然人的财产因人格产生而存在,并始终伴随着人格的演化、人格权理论的提出、确定及发展的各个阶段,并呈现出在未来人格权财产性普遍存在的发展趋势。商事人格权中的人格特征具备财产价值的客观事实,决定了权利主体享有积极的、以营利为目的的将其人格特征用于商业活动的权利。商事人格权的积极性体现了国家、社会对于人的尊重,尊重权利主体根据内心意志对于自身人格特征的使用,这是人格权发展到高级阶段的成果和表现。商品经济是商事人格权产生、发展的经济基础,一方面催生了构建商事人格权的思想理念,另一方面塑造了促进商事人格权发展的法治环境。中国传统的小农经济制度及重农抑商的思想严重阻碍了经济的发展,束缚了技术的进步,抑制了人权意识的产生。自十一届三中全会后实行改革开放以来,中共十二届三中全会提出有计划的发展商品经济的策略,中共十四大强调发展社会主义市场经济。当下我国建立了完备的市场经济体系,为构建商事人格权制度奠定了坚实的经济基础。同时,商事人格权是人格权发展到高级阶段的必然要求,是司法审判实践的迫切需要。商事人格权的确立势在必行,然而在大陆法系内,其确立陷入了理论困境,沿袭传统民事权利种类二分法,所有的权利内容被纳入到人格权或财产权之列。我国传统民法观点认为人格权与权利主体不能分离,以保护精神利益为内容,并不涉及与财产相关的利益。而姓名权、肖像权等已经具有明显财产价值的人格特征的商业利用权利,与传统民法的人格权和财产权难以契合,导致商事人格权定性的理论困难。法学者界定商事人格权的性质时存有多种考量,或认为通过扩展人格权内容以涵盖商事人格权;或鉴于人格特征之上具有的财产价值而归入财产权;或因其与知识产权特征具有相似性而列为新型知识产权。人格特征基于人的内在人格而产生,并以外在形式表达主体个性、自我、区别于他人的特征,是与人的内在、精神和意志不可割裂的存在。人格特征因人而生,其本质的利益是以人格为中心发展而来的利益。新科技以及生物医疗技术的发展为人格权的商业化传播提供了新型载体,为部分人格特征的商业使用提供了技术条件的可能。考虑到人格特征内含的财产利益以权利主体的人格内容为基础而形成,并与人格利益保持共生的状态,将商事人格权作为人格权的一部分更为妥当。商事人格权的产生并非一蹴而就,不是当社会经济发展到一定程度瞬间形成的,而是自人格权理论产生时便孕育其中,其基本理念和本质内容伴随着人格权的确立、产生、发展而逐渐形成现在的面貌。实际上,人格与财产自始便不是绝缘的存在,古代罗马法时期无人格则无财产的残酷现实即为例证,不平等的罗马法无情地剥夺奴隶的人格使其成为物。罗马家庭中,一家人共同劳作共同生活,但是只有一家之长具备完整的人格,唯有拥有完整的人格才能够拥有家庭全部的财产,并按照自己的意愿支配利用。依据罗马法律,家属不具备完整的人格,以至于不能拥有独立的财产,甚至没有权利签订承担债务的契约。通过这些现象可以得出结论:自罗马时代,人格与财产之间存在紧密的联系,这种联系表现为人格是获得财产的前提、必要条件,财产是人格的外在表现形式。自古罗马产生人格的概念时,人格与财产便相互依存,失去财产的人格犹如被架空的定义。近代民法上,人格权理论的提出与发展依然离不开财产性内容。天赋人权的自然法理念深入人心,人格自由和人格尊严表达了人们内心的诉求,自然法精神通过实在法予以落实,欧洲各国相继制定民法典,用法律为人格权保驾护航,虽然《法国民法典》和德国民法典未明确规定人格权,但在人格权保护方面已经达成共识,均以侵权责任条款作为人格权请求权依据。在近代民法理论中,伽哈依斯、科勒和基尔克等法学家从不同的角度出发对人格权与财产权的关系予以论证,如伽哈依斯总结了人格权属于财产权的理论,基尔克论证了人格权的财产性,科勒提出了商事活动权理论等。综上,延续了罗马法中人格与财产的紧密关系,在人格权理论的产生和发展的过程中,财产权一直伴其左右。马克思主义主张法学是开放的,应当善于汲取人类思想进步史上的一切成果,关于自然人的商事人格权的探索需要考察其萌芽、起源、发展的各个历史阶段,进而掌握其诞生和成长的内在规律。古典自然法财产理论、康德财产理论、黑格尔财产意志注入说为商事人格权财产性奠定了法哲学基础,意思自治理论及人格自治理论为商事人格权积极性的确立奠定了理论基础。现代私法聚焦于人格权发展中出现的新问题——人格权的商业化,各国按照各自的法律模式纷纷运用法律技术展开对于人格权财产利益的保护。美国历经半个世纪创设隐私权制度与公开权制度并行的二元模式,将人格标识上的财产价值从隐私权中抽离出来,财产利益通过公开权予以保护。法国选择了与美国相差无几的模式,财产性人格权即公开权,与精神性人格权各有分工分别保护财产利益和人格利益。英国承认擅自利用他人人格特征用于商业活动的行为构成侵权,在仿冒制度下视其为商誉中的财产权。大陆法系以德国为例选用一元模式,力求在传统人格权对人格精神利益保护的基础上,将人格标识的财产利益纳入到传统人格权保护制度中,实现统一的保护人格权商业化利益的模式。我国沿袭大陆法系的民法传统,重视人格尊严的保护,加之人格权与财产权之间的界限随着市场经济发展程度越高而愈加模糊,呈现出互相渗透的趋势,由此看来,借鉴一元模式发展符合中国国情的商事人格权保护模式不失为一个好的选择。当今社会法治程度不断提升,应当正确认识商事人格权在人格权体系中的地位,系统地构建商事人格权制度,是迎合人本主义精神,符合社会经济发展程度的需求。虽然《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）于3月15日正式发布,人格权未独立成编已是定局,但是《民法总则》中人格权的规定过于简单,不足以解决现实中出现的复杂的问题。传统人格权的消极保护模式并不适用于商事人格权的保护,我国的立法和司法实践未能充分重视商事人格权的财产性和积极性权能,因而没有在法律层面进行确权,仅以《侵权责任法》为权利主体提供不完全的、消极的救济。当下权利主体的部分人格特征通常具备丰厚的财产价值,确认权利主体享有的商事人格权具有积极性,既能使权利人获得更完全的救济,同时是意思自治原则的落实,是给予权利主体尊重的更好的方式,符合法律内在的道德要求,是法治给予公民应有的承诺。

吕洁^[6]（2017）在《系统论思维路径：对公司经营管理者的监督机制分析》文中研究说明随着所有权与经营权分离理论的提出,世界范围内的“经理革命”帷幕被拉开。现代公司的经营管理权逐渐从所有者手中转移至经营管理者手中。经营管理者为从事公司经营与管理的人。执行董事、经理等人员负责公司的业务执行,是最重要的经营管理者,在公司中承担着创造公司价值的核心作用,处于资源协调与配置的关键地位。经营管理者在公司治理中拥有越来越大的权利,然而随着社会及公司分工的不断细化,在我国市场化程度尚不高的转轨时期,经营管理权不断集中与扩张的过程中,所有者的决策权被架空,存在着经营管理者的产生缺乏市场化、投资决策盲目、薪酬考核失真、在职消费严重、贪腐案件频发等问题,公司权力配置演变存在强烈的内在紧张,经营管理者权力滥用、监督机制失灵日益成为公司治理的一个顽疾。因此,亟需加强对公司经营管理者的监督。构建一个有效的监督机制无疑是解决公司治理低效、经营管理者权力滥用等问题的关键所在。对经营管理者的监督问题,我国存在诸多现实困境,我国的独立董事与监事会双重监督模式与制度移植的初衷产生了巨大偏差,内外部监督机制失效。究其原因,既有我国对经营管理者的概念、范围、职权、责任的立法缺陷原因,又有行政监督的干预思维、机构监督的单一思维等思维原因,也有传统公司治理理论对复杂性和对整体性认识的缺憾。传统理论及思维模式已无法适应人类历史发展中所遇到的复杂性问题,而需要以一种更多元、多维度的思维方式来认识和理解世界。系统论的出现为传统法学研究提供了一种全新的研究范式,成为应对世界复杂性挑战的新工具,也成为法学研究方法与思维的一种新趋势。本文也尝试以系统论这一新的视角和方法考察公司治理监督机制,寻找对公司经营管理者监督问题的新进路。用系统论的思维重新审视公司经营管理者的监督问题,看到监督问题的多面性、立体性,从而让我们更好地面对复杂性的挑战,在整体、变化、关联中把握监督的本质。本文将通过对经营管理者监督的系统的适应力、系统的层次性、系统的自组织三大特性以及对经营管理者监督的系统的静态结构和动态运行等维度,将对公司经营管理者监督的问题置于公司治理系统以及公司外部大环境中,并提出监督问题的具体对策。从逻辑思路上,本文先从观察现象出发,从现象中发现问题,进而提出问题（导言）,探究问题产生的原因。然后按照先破后立的顺序,进行对传统理论和思维模式的“破”（第一章）,再提出引进新的思维模式和方法论,明确系统论这一“立”的方向和必要性,并进一步论证对经营管理者监督的系统论的理论框架（第二章至第六章）,即监督系统的三大特性、静态结构与动态运行。第二章至第六章的展开又遵循着“系统论的原理及体现——系统论在公司监督机制中的具体应用——对于监督问题的具体对策”这一逻辑思路。最后是本文的结语,是研究结论及对未来研究的展望,提出在多元化时代下,系统科学将成为社会高度复杂化环境下,观察公司法、公司治理与复杂社会关系的新思维和新方法,也将成为新时代下公司法与公司治理研究的一个新趋势。除了导言与结语外,本文主体部分共有六章。第一章是“对公司经营管理者监督的系统论的必要选择”。该章提出现代公司治理中,经营管理者职权不断扩张,对其的监督问题不断凸显。在对公司监督机制追问的过程中,我们发现监督失灵的背后,存在着立法对经营管理者概念及范围不明确、职权规定缺乏限制、责任机制不完善等缺陷。我们首先试图从传统理论中寻找解决的方法。然而,传统的委托代理、信托等公司治理理论以及古老的分权制约的法学理论并未能够完全解决问题,在面对复杂的现代公司治理环境时,存在诸多困境。传统的委托代理理论是建立在所有者与经营者分离基础之上的,其起源是在股权极其分散、社会分工极其细化的英美法系国家,公司治理的基础为股东是公司真正的所有人。而我国大量的国有企业存在着从全民到政府再至企业的双重委托代理,造成虚化的股东与多级授权,给经营管理者职权的扩张带来了现实的便利。同时,我国缺乏英美法国家基于私有财产诚信托付的文化,英美国家信托理论中关于经营管理者的信托义务在我国公司立法“忠实、勤勉”的规范中也无法得到充分、完整的体现。分权制约理论是经典的限权理论,被先哲们从政治国家引入公司法律制度。我国公司法虽也建立了股东会、董事会、监事会的三会机制,并移植了英美法系国家的独立董事制度与大陆法系国家的监事会制度,形成了二元制的双重监督模式,但依然未能摆脱监督失灵的困境。面对这一难题,我们反思,这些传统理论均是根基于各国特定的政治体制、经济制度、文化价值等土壤中。我国对公司监督法律制度移植时,缺乏对制度背后的社会环境的复杂性和整体性认识。在监督思维上,也囿于对公司及经营管理者行政监督的干预思维、机构监督的单一思维和结果导向的静态思维,造成公司监督制度和架构徒具形式,经营管理者权力滥用严重的后果。因此,我们亟需寻找一条能够对公司经营管理者进行有效监督的新的研究进路。在法学思维由二元思维转向复杂多元思维的演变趋势下,法学研究方法也出现了一条由规范主义、实用主义法学转向法哲学与科学哲学的进路。系统论是一门应对世界复杂性与整体性的科学,在研究公司治理监督问题时将研究对象置于公司所生存的复杂和整体环境中进行考察,由此,系统论便成为本文研究的新进路、新尝试。第二章是“对公司经营管理者监督的系统层次性”。层次性是系统的一个重要特征,是面对复杂系统而产生的一种重要的认识方法。公司作为人类社会发明的一种重要而复杂的组织形态,同样也存在着层次性的结构特征与由此产生的等级秩序。系统的多维度的层次性在公司治理领域中得到了充分的体现。系统功能的层次性主要表现在公司的内外部复杂关系中。在内部,对经营管理者监督的系统与公司其他功能系统,如选聘系统、决策系统、激励系统、规制系统等内部治理机制既存在着竞争关系,又存在着协同关系。在外部,该系统又与资本市场、产权市场、产品市场与经理人市场等外部市场相互影响与作用。系统结构的层次性主要表现在公司结构的等级秩序中,最典型的应用即为我国日益普遍的公司新型组织形态——企业集团。企业集团的治理在实践中表现为企业集团与成员企业之间、企业集团内部母子公司之间的关系。企业集团内,母子公司存在控制与被控制的关系,常导致各子公司之间的冲突以及集团公司对子公司的背离,产生子公司独立法人人格的形骸化、子公司董事忠实与诚信义务的背离、母公司过度干预子公司经营管理、母子公司监督机制失效、子公司三会及制衡作用被架空、母公司经营管理者的权力缺乏监督等问题。这些问题不仅受制于我国目前公司法对企业集团主体的立法空白与法人资格否认的立法缺陷,而且受国企改革下经营管理者重扩张、轻监督的理念影响,反映了我国立法在恪守有限责任与公司法人资格的独立实体法的同时,缺乏对解决新型公司组织形态现实问题的灵活性。系统的层次性特征对于解决公司经营管理者监督的现实问题提供了重要的借鉴,在构建对公司经营管理者监督系统时,必须重视系统功能的层次性以及结构的层次性,不仅在公司组织体的内部与外部运作中,实现内部功能互补与外部功能保障,而且尤其需要在企业集团中构建层次性的监督系统。此外,在立法规范与人格否认等制度的司法适用上,亦需对日趋复杂的新型公司主体,如企业集团等组织形态予以完善和应对。第三章是“对公司经营管理者监督的系统适应力”。适应力是系统的第二大重要特性。一个完整的系统中,能够确保系统各项技能和谐运行的最重要原因便是系统具有适应力,它可使系统按照周围环境的变化来调整,随着周围环境的变化而不断优化自身功能,使系统更复杂,更先进。对公司经营管理者监督的系统也面临着公司治理环境乃至国家政治、经济、文化等环境与体制的影响,形成监督系统或监督模式的复杂性与多样性。对经营管理者监督的系统的适应力是决定系统能否具有持久生命力的关键因素,它要求系统具备四种能力:动态变化能力、学习优化能力、修复调节能力与类型化区分能力。在对世界范围内最重要的两种不同监督模式的考察中,可以发现各国的监督模式都是对一国特定政治、经济、历史文化环境适应的产物。我国三角结构治理模式下的独立董事与监事会双重监督模式失灵的原因也正是监督系统不适应我国公司治理土壤的结果。在公司类型化的治理中,对经营管理者监督系统的适应力体现在不同性质公司的监督模式的差异中。国有企业与非国有企业由于所有权的不同,监督模式的适应力也各具特色。对国有企业的监管,国资委进行了从分散监管、统一监管到分层监管的监管方式的转变,以及从管人、管事、管资产到管资本的监管范围的转变。非国有企业也进行着混合所有制改革下,股权结构完善、员工持股、加强独立董事职能等监督措施的探索。系统的适应力特征对于解决公司经营管理者监督的现实问题同样提供了重要的借鉴与建议:（1）培育市场化改革的监督系统外部环境;（2）关注监督系统移植中的本土差异;（3）重视公司监督系统的类型化特征,根据不同公司的组织形式和不同性质进行差异化构建;（4）促进公司立法规范的价值转变,在公司立法规范上实现由强制性规范为主到以任意性规范为主的转变,以提高监督系统对复杂公司环境的适应力。第四章是“对公司经营管理者监督的系统自组织”。自组织是系统的第三大重要特性。该章以系统自组织理论为基础,并将自组织的耗散结构理论运用至对公司经管理者的监督机制中。系统的自组织耗散结构是系统保持不断发展与演进的重要方式。在系统的耗散结构理论中,系统的开放性、非平衡性、非线性作用性以及随机涨落性成为自组织系统形成的前提条件。在对公司经营管理者监督系统中,这一自组织耗散结构依然存在于公司治理环境中,为我们用新的方法和标准考量传统的公司治理监督机制问题提供了独特的视角。本章论证了公司经营管理者监督系统符合系统耗散结构理论的四个要件,第一,公司外在环境的开放性使监督系统保持着一定的开放性;第二,公司经营管理者与股东、债权人、员工等主体的冲突与摩擦使系统各要素之间保持公司资源、信息等的交换,确保了系统的远离平衡性;第三,公司经营管理者面临内外部的利益相关者及监管机关的复杂关系,使系统处于综合、复杂的非线性作用中;第四,公司制度及监督机制的演化处于我国改革开放的发展历程中,是一个动态的变化过程,符合系统的随机涨落性条件。因此,对经营管理者监督的系统符合耗散结构的要件。本章提出了构建符合耗散结构的公司监督系统的对策。首先,在全球视野中构建开放的监督系统,将微观的监督治理机制与宏观的混合所有制改革相联系,与世界范围内的监管机构改革、董事会结构改革等改革趋势相吻合。其次,在混合所有制的结构改革中,完善公司股权结构,实现混合所有制企业中资源与权力的协调和制衡。再次,以公司产权多元化构建有活力的监督系统,通过完善中小股东的董事推荐权、完善累计投票、网络投票等决议机制,激活中小股东对经营管理者监督的活力。最后,在发展中尊重监督系统的演化规律,制定符合不同发展时期的公司的制度需求,以市场化为导向,在资源配置与监督方式上,由以政府公权为主导逐渐走向政府公权与市场私权融合配置,由单一政府监管逐渐走向多元化主体相互制衡。第五章是“对公司经营管理者监督的系统静态结构”。本章将从系统的静态结构角度论证对公司经营管理者的监督。系统的结构包含三大方面,分别为系统的目标、系统的要素以及系统的连接。系统的目标是系统所要达到的预定目的,往往决定一个系统运行的方向。系统的要素是系统的基本构成单元,是系统功能的最基本承载主体。系统的连接是系统目标与系统要素的结合点,是系统实现微观与宏观相统一、部分与整体相关联的最重要因素。任何系统均由要素、连接与目标三个部分构成。这三个部分内部相互关联,共同作用形成系统。第一,对公司经营管理者的监督的系统目标是多层次的,监督本身不是目的,而是通过建立有效的制约机制这一直接目标而实现增强公司竞争力的总目标。第二,对公司经营管理者的监督的系统包含三大要素:监督主体、监督客体与监督内容。监督主体是承担着监督职责的组织或人,包含内部监督主体与外部监督主体。内部监督主要为股东、独立董事以及监事会的专职监督、职工代表大会、党委纪委组织监督等。外部监督主要包含外部资本市场信息披露监督、企业产权市场监督、职业经理人市场监督、诉讼监督等。监督客体是公司经营管理者,包含执行董事、经理层、高级管理人员等负责经营管理的人。监督内容指监督主体对监督客体的监督范围,包含对经营管理者选聘、解除、授权、权力行使范围的监督。第三,在对公司经营管理者的监督系统中,还存在一个监督系统的连接,这个连接的载体即体现在法律最基本的权利与义务上,即监督主体的职权与监督客体的责任。此外,监督主体的权利与监督客体的责任这两种连接还具有多元性与复杂性的特征,如信息披露制度、薪酬制度、董事会规模等要素对监督系统的连接,是公司制度对各方权力配置博弈和对民主、效率平衡的产物。对公司经营管理者的监督系统的完善,必须根基于系统的基本结构进行:（1）增强监督系统目标的层次性,在总目标下协调各直接目标或小目标的关系,进而达成增强公司竞争力的总目标;（2）明确不同监督主体的针对性,对独立董事、董事会专门委员会、监事会、职工代表大会等主体的监督职能进行区分,发挥各自的监督特长;（3）增加对经营管理者的职权限制,完善公司的授权、代表权及代理权等制度;（4）增强经营管理者的法律责任,对责任类型、问责标准等予以完善。第六章是“对公司经营管理者监督的系统动态运行”。本章从系统的动态运行角度,将公司经营管理者的监督置于时间的动态维度,通过系统运行的两种表现方式——增强回路与调节回路,分析不同监督模式的作用。增强回路是系统回路中的一种基本类型,是一种正反馈的运动方式,是自我强化的。在对公司经营管理者监督的系统中,股权激励、信息披露等制度都体现为增强回路。以系统论的视角对经营管理者进行监督时,一方面,需要充分发挥增强回路的作用,利用独立董事或监事会监督、股权激励监督等增强回路的运行,给经营管理者持续、稳定的监督作用。另一方面,加强每一个增强回路运行所需的信息、能量的传递和交换,如加强信息披露制度建设,为系统提供持续运作的动力。调节回路是系统回路中的另一种基本类型,是一种负反馈的运动方式,在系统中起到修正或抑制的作用。在监督系统中,董事会议事机制等程序是一个典型的应用。调节回路原理也提供了对经营管理者的监督的借鉴:（1）在对公司经营管理者的监督系统中,部分治理机制包含内在多种力量的相互制约,这些调节回路较多体现在监督的程序机制中,需要加强对程序机制的保障;（2）调节回路的自我修正、自我纠偏作用的实现还需要一套反应机制,需要加强司法诉讼等反应机制实现纠纷解决,为监督系统调节回路提供保障。此外,监督系统并非在单一的环境下运行,增强回路与调解回路往往是相互连接的,一个系统内兼具增强回路与调解回路两种运行形态。在内部监督中,董事会监督与监事会监督不仅可以通过信息披露制度、股东诉讼制度等增强回路相互连接,而且还通过董事会及监事会等决议机制的调节回路相互连接。研究增强回路与调节回路的连接及对系统的影响,将对我们理解及发现监督问题,寻找解决方案提供一种新的思路。通过在独立董事与监事会制度双重监督的增强回路中引进股东会评价的调节回路,本章将尝试从系统的动态运行角度,对我国双重监督模式失效问题进行破解。

王亮^[7]（2017）在《董事会中心主义的法律模式建构 ——以中国公司治理为研究视角》文中研究表明公司治理是当前理论界研究的热点问题,经济学、法学、管理学、社会学等多元学科都将其视为理论与实践探索的重要课题。在以中国公司治理为对象的研究中,法学界将“股东大会中心主义”与“董事会中心主义”作为公司治理制度研究的两个核心范式。但对于两个中心主义的准确内涵以及其两者关系等始终未达成一致认识,关于何者更为优越或更符合公司制度发展趋势也存有较大争议,甚而由于理论上的争议对中国公司治理的制度建构、实践选择等造成一定程度的困扰。中国公司治理研究方兴未艾,针对中国国有企业改革、公司控制权争夺、独立董事的制度功能、上市公司信息披露问题等诸多课题进行了深入探讨。中国公司治理在结构上仍持传统的股东大会中心主义,在公司治理理念上也坚持相对保守的股东至上主义,但这种结构和理念实质上限制了中国资本市场的繁荣和公司的良性治理。基于市场需求、价值导向等因素,中国公司法亟需向美国公司法学习,引入董事会中心主义治理结构并参照构建董事会中心主义治理模式。本文以“董事会中心主义的法律模式建构”为研究对象,借鉴既有法学、经济学、管理学等多学科的研究成果,深入挖掘董事会中心主义的理论脉络,总结各主要发达国家在建构董事会中心主义治理模式中的成功经验,并结合中国公司治理的实践需求,考量国际公司治理发展趋势、中国制度路径依赖等要素,探索中国董事会中心主义的法律模式建构,以为中国公司治理改革提供可资参考的模型。本文在结构安排上,除了涉及文献综述等内容的引言部分外,共分为七章。第一章旨在理清董事会中心主义的理论脉络,界定其内涵与外延。公司治理的概念源于经济学研究。惜于经济学对概念的实用主义态度使公司治理并未形成广为认可的定义,由此造成董事会中心主义的概念混淆。通过文献梳理和扩张解释,董事会中心主义的范畴内,实际上对公司治理结构、公司治理模式和公司治理理念皆应有不同的解释,董事会中心主义的适用也仅应主要限于以上市公司为主的股权分散的公众公司。由理论基础而言,公司契约理论、利益相关者理论、不完全契约理论和政治民主理论等都组成和强化了董事会中心主义的理论内核,其中尤以实体最大化理论最能体现董事会中心主义以公司为本位的治理理念,成为董事会中心主义最坚实的支撑。同时,旨在息止理论界对公司治理中权力中心的争纷,本文对董事会中心主义和股东大会中心主义的争论加以梳理分析,并将学界所谓经理层中心主义、股东积极主义等一并进行对比,深入剖析各理论的内在联系与差别,力证董事会中心主义的先进性。第二章以董事会中心主义的治理结构为研究对象。首先通过对公司治理起源的考证,明确公司治理的起点并非学界常谓的所有权与控制权分离,而应回溯至公司制度的初成和公司法人人格的确立。由此为源头对董事会中心主义治理结构的历史发展脉络加以梳理,得出治理结构由股东大会中心主义向董事会中心主义转变的大致发展趋势。其次,以董事会中心主义的历史脉络为基础,分别对德国、美国、日本、英国等主要发达国家在立法中确立董事会中心主义治理结构的历史演进进行观察和梳理,并对董事会中心主义治理结构在各国普遍确立的市场、制度和社会层面的影响因素加以归纳和总结。第三章对中国在立法中建构董事会中心主义治理结构的必要性进行了分析。董事会中心主义治理结构并非单纯是国际公司治理的发展趋势,其在宏观和微观层面皆对一国的社会经济发展产生巨大的积极效应。首先其引导了股东利益至上向社会福利创造的公司法律观念的变革,强化了公司自治和利益平衡的公司法理念;其次董事会中心主义治理结构的确立极大激发了市场创造力,对知识经济的繁荣和证券市场的成熟皆有重要意义;另外,董事会中心主义治理结构的确立将使立法者对公司治理的认识更加深化,进而使公司法对董事信义义务和信息披露制度的规范更加完善。由国内市场因素观之,中国传统的股东大会中心主义治理结构导致公司决策效率低下、大股东控制现象严重、股东大会与董事会权力配置不清、外部配套制度不健全,股东大会也常沦为控制权争夺的战场。中国公司法实现由股东大会中心主义治理结构向董事会中心主义治理结构的转变势在必行。第四章着重探讨了于立法中确立董事会中心主义治理结构后,应如何构建符合中国发展需要的董事会中心主义治理模式。在同样构建完善了董事会中心主义公司治理结构的不同国家,由于各国不同的经济发展道路、政治法律制度以及社会文化传统等因素,在具体制度建构、理念选择与配套环境建设等层面形成了各具特色的公司治理路径选择,由此产生了不同的董事会中心主义治理模式。常见的董事会中心主义治理模式可以根据国别分为典型的美国模式和非典型的德国模式、日本模式、英国模式等。中国董事会中心主义法律模式的选择,应理性借鉴国外成熟治理模式的经验,充分考虑公司治理趋同化趋势、制度的路径依赖性以及中国对公司治理的现实需求。第五章从法律制度建构的角度出发,探讨了中国董事会中心主义治理模式的制度建构,主要涉及公司内部的机构设置以及权力分配等治理结构层面的问题。首先,董事会中心主义治理模式的制度建构应明确董事会作为公司治理主体的地位,其应是公司意志的代表、公司治理的中心,享有广泛的权力并具有独立性。其次,立法应当赋予董事会以法定和章程约定的广泛权力,并将公司剩余权力交由董事会行使。再次,在权力分配中不能过于极端,应确保股东大会享有最低限度的权力,如制定和修改章程的权力、选举和罢免董事的权力以及重大事项同意权等。最后,基于中国实践需要的考虑,仍应保障监事会的职能实现。第六章针对董事会中心主义治理结构的效能发挥,从董事会权力行使方式、内部权力配置和董事义务与责任等层面进行了细致规划。与公司治理结构的成文性要求不同,董事会内部行为的具体配置一般无须于立法中明确,甚至可以通过监管机构、行业协会或研究机构等制定行为准则作为公司治理具体安排的指引。但为了保证董事会中心主义治理结构切实发挥功效,须在行为准则设计中明确董事会团体决策的必要性,对内部董事和外部董事的比例、职能等进行合理配置,对经理层的权力授予也应适当,另外董事的义务与责任也是行为准则的重要内容。第七章对中国董事会中心主义治理模式建构所需的外部环境建设与配套进行了分类探讨。主要包括职业经理人市场和管理型人力资本市场的建设、社会道德风气的弘扬和社会诚信体系的建设、信息披露、公司收购、投资者保护等外部法律制度建设等。

崔艳峰^[8]（2016）在《破产劳动债权优先保护研究》文中提出“任何社会科学都难以达致绝对的真理。因此,一切社会科学都不拒绝反思。反思作为一种社会科学的方法,同样可以而且必须适用于法学以及公司法学的领域。因此,我们应当甚至对法学领域内那些习以为常的命题,都必须努力追问其缘起,弄明白它们是如何被一步一步地构建起来的过程。反思,也唯有反思,才会最终促成解释在研究者内心的不断对话和走向圆满,才能构建科学的制度。”1这样的思想和认知促成了本文的研究。我国《企业破产法》第一百一十三条已经规定了破产财产的分配顺序,将破产劳动债权安排在破产财产分配的首位,这一规定体现了对破产企业职工劳动债权的充分保护和对劳动者利益的充分关注,是国家通过法律手段干预私法领域并对相关群体进行的倾斜性保护。然而,这一规定在债权平等的基本原则下,不免让人们产生疑问,其是否与债权平等原则相悖?这涉及对于债权平等的正确解读问题。债权具有等级性,“同等债权同等对待,不同债权不同对待”,如何划分债权的类别,这涉及到法律的利益平衡和对债权的价值判断。更令学界所争议的是,如何处理破产劳动债权与担保物权的关系,二者的顺位如何?破产法作为调整市场秩序、实现资源优化配置的法律,应当优先选择维护市场安全、稳定市场秩序的有财产担保债权,还是应当优先保护具有稳定社会、构建和谐社会意义的劳动债权,这同样涉及到破产法的价值判断,以及破产法在我国现阶段的功能。对于这些问题的答案是肯定与否,决定了破产劳动债权优先保护是否具有正当性,进而决定了我国现行破产劳动债权保护的机制是否合理以及如何优化。对破产劳动债权的属性进行分析,是本论文研究的基础。破产劳动债权的属性直接决定了破产劳动债权的保护方式。德国学者温德沙伊德提出了请求权的概念,其源于原权利,是对原权利受到侵害的救济权利。原权利与请求权存在产生上的延续性和目的上的一致性,这决定了二者属性上的密切关联性。劳动报酬请求权源于劳动权中的劳动报酬权,二者的目的均是为了实现劳动者的劳动收益,这同样决定了二者属性上的关联性。劳动报酬请求权在破产程序中转化为破产劳动债权,其具有劳动权的私权和人权的双重属性,私权属性使劳动者可以劳动债权申请参加破产程序并参与破产分配,人权属性则决定了劳动债权在破产分配中的优先顺位。同为债权,为何劳动债权应当优先保护,其与与债权平等的关系如何,该问题的解决是破产劳动债权优先保护正当性的基础理论问题。债权平等是债权领域的基本原则,通常是指债权的形式平等、机会平等和债权人的地位平等。然而,这一理解并不全面。对于平等的内涵,学术界从不同的角度进行了不同的的解读。平等既包括形式平等,也包括追求结果公平的实质平等。债权平等作为平等的一种体现,同样体现出多种范式。具体表现为,当债务人财产足以清偿全部债务时,债权人享有实现债权的同等的机会,债务人享有选择履行的权利,债权实现适用的是形式平等;当债务人财产不足时,区分债务清偿是否进入司法强制程序,而分别适用债权形式平等和债权实质平等。破产程序是债权实质平等的突出表现,其原因在于优先债权存在的正当性、洛克的劳动财产权学说和劳动产品对劳动对价的担保作用,其贯彻着“债权分层级,同等债权同等对待”的规则。上述研究确认了破产劳动债权的优先保护并不违反债权平等原则,但其只是消除了破产劳动债权优先保护的基本理论障碍,而对于破产劳动债权为什么应当优先保护,却没有证成。本文的后半部分将从立法论视角对破产劳动债权优先保护进行研究。首先,本文从权利倾斜性配置的视角对破产劳动债权进行研究,探讨了破产劳动债权倾斜性配置的正当性和可行性。人格的普遍平等,带来的是人的实质上的不平等。其赋予人们充分的自由,却扩大了人们之间的差距。随着现代社会的发展和人类文明的进步,人们之间的差距已被认识和关注,追求实质公平已成为人类的重要课题。法律作为人类的技术,顺应人类发展的需要,以权利倾斜性配置的方式来调整人们之间的实质不平等,缩小人们之间的差距,实现社会的实质公平。概括地说,可以运用权利倾斜性配置的法域有三个特点:一是该法域主体具有类型化、层次化的特点,即主体分层清晰,且主体之间无转换性;二是主体之间存在利益冲突;三是主体之间存在强弱对比。破产法是概括清偿债务的程序性法律制度,其涉及到债务人、债权人以及社会公共利益,其以利益平衡为法律的调整方法。因此,破产法完全符合适用权利倾斜性配置的法域特点。劳动债权的生存价值、秩序价值和正义价值以及劳动者的弱势主体地位,决定了破产法对劳动债权倾斜性配置的正当性,而破产程序的司法程序、封闭性程序性质决定了劳动债权倾斜性配置的可行性。事实上,我国现行《企业破产法》已经对劳动债权进行了权利倾斜性配置,表现在实体和程序两个方面。实体方面表现为:分配顺位上的倾斜性配置（劳动债权优先于普通债权和破产法颁布前劳动债权优先于有财产担保债权）以及破产前对于劳动债权的个别清偿有效;程序方面表面为:劳动债权无需申报债权和劳动债权作为独立债权组对重整计划草案的表决。其次,对于破产劳动债权与担保物权1的优先顺位进行分析,进一步证成破产劳动债权优先保护的正当性以及优先保护的程度,并从衡平的视角,对二者的关系进行协调,以实现法律制度的并存,避免制度功能的缺失。传统民法理论认为,担保物权具有保障债权实现的优先效力,然而在整个民法体系中,担保物权的优先效力并不绝对,其受到法律所追求的公平以及人权保护的限制。在破产程序中,债务人财产无力清偿全部债权,如果仍然坚持担保物权的优先效力的话,必然使涉及到劳动者生存权益的基本人权无法保障,使劳动者的“尊严”无法维护,进而带来社会稳定的问题。因此,需要从限定劳动债权优先的期限和数额或者限制担保物权可就特定财产优先受偿的比例等方面,对劳动债权与担保物权进行立法协调,以实现二者的利益平衡。最后,从我国劳动债权优先保护的实现机制角度完善我国的制度。此部分的研究系在前述理论研究的基础上进行的本土化实践研究,其是基于我国国情的研究,具有现实性。国家作为人的集合的政治共同体,政府担负着为人民谋福利的职责。劳动是人的基本需要,劳动关系关系到社会公共利益,而政府应当是公共利益的维护者,公权力应当介入劳动关系。国家应当通过法律的手段调节劳动关系,保护劳动者的利益,给予劳动者权利倾斜性保护。随着当今社会的发展,人的社会化程度越来越高,利益的社会化和责任的社会化使得分享利益和分担损失的社会共享模式逐渐建立,劳动关系也被置于更广泛的社会背景中予以调整,使其融入社会因素,让劳动者分享社会发展的利益,让社会分担对劳动者的劳动债权。因此应当建立破产劳动债权优先保护的社会保障机制。然而,当我国没有建立破产劳动债权的社会化保障机制的时候,国家给予破产劳动债权优先保护的重要途径是通过破产法的权利倾斜性配置。破产法作为国家调整市场秩序的基本法律,其融入了社会化的思想,确立了破产法的社会本位理念,通过对于破产劳动债权的优先保护实现了国家保护劳动债权的破产法功能。基于我国的国情和实际需要,破产法对于劳动债权的保护仍需要完善,应当明确破产劳动债权人的程序主体资格及债权申报的权利,确立董事、监事、高级管理人员对劳动债权的清偿责任,设定破产劳动债权优先于破产别除权的具体规则,规定破产管理人按照法定程序可在破产财产分配前优先处理破产劳动债权的职权。

高永周^[9]（2015）在《回到科斯：法律经济学理论探源》文中提出法律经济学不仅是一种法学思潮,一种法学理论,也是研究部门法不可或缺的工具之一,已渗透到司法裁判实践中,尤其关涉到冲突权利如何配置。在我国,无论是法学理论界抑或法律实务界对开创法律经济学鼻祖科斯的《企业的性质》、《联邦通讯委员会》、《社会成本问题》所蕴含的法律经济学思想均存在不同程度的讹误。因此,结合我国司法实践探究法律经济学的理论源头就具有了现实必要性和重要性。在摒弃主观道德评判的基础上,科斯提出了损害相互性,并运用边际原理,蕴含着被称为科斯定理的天才思想。科斯定理不仅动摇了庇古传统,更是奠定了新制度经济学和法律经济学的哲学基础,开创了总体的边际的替代的研究方法。科斯定理乃至整个科斯思想,产权界定是其胚胎与酵母。当从交易成本为零的假想状态转换到交易成本为正的现实世界,在资源有限与竞争无限张力中,界定产权成为定分止争,约束竞争的重要手段。这就是张五常所精辟概括的局限条件下合约选择的科斯思想了。产权界定意味着资源转化为权利、资源配置转化为权利配置,这不仅实现了法学与经济学的无缝对接,也是解决权利冲突的重要步骤和必经阶段,而且提供了一个重要的理论视角,即如何选择规则或者作出制度安排。因为在不同产权规则下同一资源所呈现出的产权性质和结构是不同的。因此,就某一待决的具体特定的案件而言,应在特定法律领域内而非越出该领域去寻求其他领域的法律规则、原则和原理解决。如公司法中的疑难案件首先应该在公司法的框架下选择规则,似不应从民法中寻求根据。这也符合传统法学方法在确定法律适用的顺序时,一贯主张的特别法较之普通法优先适用原则的应有之义。因此,当规则不明或者缺失时,该如何选择适当规则来解决纠纷时,科斯有关资源转化为权利、资源配置转化为权利配置的理论就为我们提供了可资借鉴的思想资源。在有关妨害案件中,往往诉诸于（合理）容忍义务或权利相对性理论。实际上所谓的容忍义务是一个有关行为的成本与收益考量的现实问题,之所以容忍仅仅在于容忍的收益大于成本。从这个角度看,容忍义务实质上就是法定义务的另一称谓而已。权利相对性是权利的本质特征。因为交易成本的存在,权利相对性就意味着节约交易成本。法学界将权利的实现受制于客观的物质文化条件的制约称之为权利相对性有悖于权利的本质,这实际上是权利的实现受交易成本制约的问题。试图以权利相对性理论来解释、解决有关妨害案件似乎没有抓住问题的实质,无助于问题的解决。从法律的视角看,产权界定/合约选择实际上就是我们通常所说的冲突权利如何配置。科斯法律经济学在秉承社会总产品最大化这个核心的前提下,将生产的制度结构即经济系统整体作为研究对象,在该系统中任何一个影响因子的变动都有可能触动整个体系,增加交易成本。产权规则是否变迁、如何变迁取决交易成本的大小。因此,在有效产权规则下,为维护法治的权威、培养公民良好的法律情感,避免陷入社会达尔文主义的泥淖,在先权利应受保护;在产权规则不明或缺失的情况下,如何界定产权视交易成本为依归,并考虑相关因素。另外,既定产权规则建构的权利配置格局是检视法律规则适用妥当与否的重要依据,尤其在存在不同规则竞争的情况下更是如此。近年来,经学者引介到中国的利益衡量论似有扩张之势,尤其在民法解释学的领域。从表面看,作为法学方法论之一的利益衡量论和科斯局限条件的合约选择是两种平行且无交集的两种法学理论。实际上,利益衡量论和合约选择一样都是产权界定方式的表现形式。利益衡量论是为克服概念法学并为超越概念法学的形式主义,意在改变概念法学的刻板和机械。但法官恣意司法不可避免地与具有主观任意性内核的利益衡量论相伴而生。为驯服利益衡量论的主观任性,有学者建构了当事人的具体利益、群体利益、制度利益和社会公共利益的利益衡量层次结构。但该层次结构终因缺乏科学标准,且内在冲突、模糊不清等原因,似乎难有作为。利益衡量论只是言辞包装下的利益考量的断语具有了可信性和真实性。科斯法律经济学根据交易成本界定产权具有客观真实性,符合局限条件下争取利益最大化的人类本性,具有自然法的意味。通过界定产权界分市场和国家,划定两者的边界,为正确处理市场和国家的关系提供理论根据,有利于发挥市场在资源配置中的决定性作用,蕴含着法治精神。

何建^[10]（2014）在《公司意思表示研究》文中研究指明公司是以人的集合为基础的社会组织体。民法基于法人本质的不同立场,对于法人的行为能力存在“代表说”与“代理说”之争,两大法系发展出公司意思实现的不同路径。一般而言,在大陆法系,自然人或自然人的集合体构成公司机关,通过公司机关的行为实现公司意思表示。英美法系公司法没有公司代表机关的概念,主要是通过公司与董事、经理等高级管理人员之间的代理关系实现公司的意志。仔细考察现代企业经济活动,公司的经营除了公司代表人对外行使代表权,还有营业辅助人经理、雇员、店员或销售人员等扩展公司的活动,辅助公司进行对外法律交易活动。如果以意思表示为模型构建公司意思表示基本路线图,则公司的意思机关股东会、董事会形成公司内部意思,公司代表机关对外做出表示行为。在公司意思表示过程中,意思形成的瑕疵或公司代表权的限制,会对公司代表人对外行为的效力产生影响。经营管理人员有权以公司名义在一定营业范围内做出意思表示,其意思表示的瑕疵,基于知情归属规范,产生的责任由公司承担。公司对外法律行为最终都借助于特定的自然人或自然人集合体的意思表示实现。关于公司意思表示的历史考察。在该部分,主要以法人的历史发展为线索,阐述法人的萌芽、发展和确立。法人概念萌芽于罗马法时期,团体人格区别于团体成员的人格,团体具有独立于成员的意思,通过代理人对外行为。到了中世纪,团体本位思想下的共同态、团体及法人观念不断演进和发展。注释法学派和后期注释法学派对法人观念的评注,加之中世纪教会法的法人观念,繁荣了法人本质的讨论。团体有自己的意思机关,通过召集程序、决议和代表等方式做出意思表示。随着罗马法的复兴,启蒙运动和理性主义思想光照欧洲大陆,自由、理性的人获得主体地位,从人格人到权利能力,法人也获得主体资格。法律行为与意思表示概念相互交织,以意思表示为核心的法律行为理论经体系化和抽象化后被写入近代民法典。关于公司意思表示的理论基础。意思表示理论建立在自然法理性主义和自由主义思想基础之上,而公司作为实际存在的社会组织体,法人格的独立是公司意思区别于股东个人意思及公司机关形成公司意思的前提。公司为社团法人,享有权利能力的同时,具有行为能力及意思能力,此也是公司对外行为的基础。公司的意思来源于团体意志,经特定程序团体成员意思吸收后的集合体意思。而公司对外意思表示离不开公司机关的行为,包括公司意思的形成机关和表达机关,公司的机关构造决定了其意思表示不同于自然人意思表示。公司意思机关的学说与制定法的安排不相一致,现代公司业务执行机关分化出代表机关。在大陆法系,公司代表机关的行为就是公司行为,属于一个主体；而在英美法系,公司代理人员不同于公司,系两个权利主体。实际上,公司的对外交易行为,既存在公司代表人的代表行为,也可以通过其他人员的代理行为实现。关于公司意思的形成和公司意思的表达。根据意思表示的一般原理,意思表示是通过对外表示行为的方式实现内心的效果意思。股东会是公司最高意思机关,仅对内形成公司意思；董事会虽然是业务执行机关,但也属于经营决策机关,可以形成公司意思。在德国法上,董事会同时也是公司代表机关；而在日本、韩国、我国大陆和台湾地区,董事会对外代表公司的权能分化给了专门的代表机关——公司代表人（代表董事、董事长、法定代表人）,通过他们对外做出意思表示。公司意思形成机关和公司代表机关之间存在分离和重合。公司不同于自然人,其意思表示同样受到生物人属性和法律上的限制,呈现出商法性、分离性、团体性和层级性等特点,存在内部意思和外部意思、与营业相关的意思和与营业无关的意思等特殊分类。公司在设立、运营和清算的不同阶段,具有不同的权利能力,由此决定了表意主体也有所不同。关于公司意思表示的瑕疵、解释和公章的效力。决议是股东会和董事会形成公司内部意思的一般方式,而决议的程序性和多数决过滤了表决主体的个人意思瑕疵,形成的决议内容为公司内部意思,公司意思形成机关不存在胁迫或欺诈等不自由情形。决议的瑕疵对公司代表机关对外行为效力的影响,不同国家和地区对此做出了不同的立法规定,视公司意思机关形成的内容、决议的事项和决议瑕疵类型等,判断对外行为的效力。我国立法是由法定代表人单独享有代表权,且代表权不受限制,亦未区分或按照意思形成和表示行为的基本意思表示结构确定公司行为的效力。最高人民法院公报案例认为,内部程序不影响外部表示行为效力。由于公司意思表示具有自身的特点,对于公司意思瑕疵,外观主义、意思内外区分等应为解释公司意思的基本原则。公司是以营利为目的的商业组织,看重商业效率和交易安全。商事登记制度为交易相对人对公司的信赖提供了权利外观,应当保护善意的第三人。而公司的内部意思不同于外部意思,难以被外部第三人觉察,公司意思的内外区分契合了公司意思由内部形成进而对外表达的生成逻辑。公章是体现公司意思的重要载体,但不是公司代表权的象征,仅有推定为公司意思表示的证明作用。关于公司代表权的行使。公司代表权是公司代表人以公司名义对外为意思表示的一种权利,也是公司代表机关享有的特定权利。该权利是一种概括性的对外行使的权利。不同国家和地区对公司代表权的行使做了不同的立法规定。在该部分主要考察日本、韩国、台湾、德国和瑞士等大陆法系国家和地区公司代表权行使的立法,从代表权的归属主体、代表权的行使和限制等几方面做比较法的研究,分析单独代表、共同代表等不同代表模式的利弊。在公司治理结构中,经理只是附属于董事会的辅助业务执行机构,属于营业辅助人,享有在营业范围内为管理公司事务和签名的商事代理权。在我国,经理因担任法定代表人而集中了对内的业务执行权和对外的代表权。当前我国公司代表权的行使存在代表权内容不明、行使主体单一、缺乏限制等问题,这也是引起公司代表权之争的问题根源,我国应当借鉴域外立法经验,重构公司代表权制度。本文以公司参与法律交易活动为前提,按照公司意思机关形成内部意思和公司代表机关对外表示意思及非公司代表人也有权以公司名义为法律行为的逻辑,动态地研究公司的意思形成和表达。本文针对公司特有的意思表示结构,围绕公司内部决议与外部表示行为之间的关系,探讨司法实践中公章的表意认定、公司代表人和公司经理人的行为效力及公司代表权的行使等问题。

二、独立董事:从身份独立到人格独立（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、独立董事:从身份独立到人格独立（论文提纲范文）

（1）论公司法上的身份归责原则（论文提纲范文）

（2）社员权基本问题研究 ——基于团体法视角的展开（论文提纲范文）

（3）上市公司反收购基本问题的法律思考（论文提纲范文）

（4）我国上市公司股份回购法律规制研究（论文提纲范文）

（5）论我国自然人商事人格权的立法构建（论文提纲范文）

（6）系统论思维路径：对公司经营管理者的监督机制分析（论文提纲范文）

（7）董事会中心主义的法律模式建构 ——以中国公司治理为研究视角（论文提纲范文）

（8）破产劳动债权优先保护研究（论文提纲范文）

（9）回到科斯：法律经济学理论探源（论文提纲范文）

（10）公司意思表示研究（论文提纲范文）

四、独立董事:从身份独立到人格独立（论文参考文献）

• [1]论公司法上的身份归责原则[J]. 梁开银. 法制与社会发展, 2021(04)
• [2]社员权基本问题研究 ——基于团体法视角的展开[D]. 章光园. 华东政法大学, 2020(02)
• [3]上市公司反收购基本问题的法律思考[D]. 冀希. 华东政法大学, 2019(02)
• [4]我国上市公司股份回购法律规制研究[D]. 刘辉. 厦门大学, 2019(12)
• [5]论我国自然人商事人格权的立法构建[D]. 卢冠男. 吉林大学, 2017(09)
• [6]系统论思维路径：对公司经营管理者的监督机制分析[D]. 吕洁. 华东政法大学, 2017(07)
• [7]董事会中心主义的法律模式建构 ——以中国公司治理为研究视角[D]. 王亮. 西南政法大学, 2017(10)
• [8]破产劳动债权优先保护研究[D]. 崔艳峰. 吉林大学, 2016(08)
• [9]回到科斯：法律经济学理论探源[D]. 高永周. 南京大学, 2015(01)
• [10]公司意思表示研究[D]. 何建. 复旦大学, 2014(03)

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